Líneas rojas del compliance

14 marzo, 2016

Cuando oigo hablar con grandilocuencia de las excelencias de algunos modelos de control de riesgos penales en las organizaciones, recuerdo el aforismo popular “dime de qué presumes y te diré de qué careces”.

Los administradores y directivos de las empresas pueden incurrir en conflicto de intereses con la estrategia de control de riesgos y de defensa procesal de la organización. El riesgo es claro, si –por un lado- los que administran y dirigen las organizaciones son también los responsables de implementar los sistemas de prevención para el control de riesgos penales y al mismo tiempo deben establecer las pautas para la defensa jurídica en el proceso de imputación penal de la persona jurídica, concurriendo en el mismo con los propios administradores y directivos en calidad de investigados, tenemos un problema de conflicto de intereses.
Percibimos con sorpresa situaciones en las que algunas organizaciones y personas físicas, basándose en una aparente legalidad, llevan a cabo actuaciones que -paradójicamente- burlan la finalidad de la norma.
Cuando esto ocurre se dan cita dos conceptos que conviene aclarar, por un lado el fraude de ley y por otro el abuso de derecho.

El fraude de ley se sustenta en conductas notorias e inequívocas realizadas al amparo de una determinada ley, que producen un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulación de la misma materia. Existe un fundamento ético legal que impide que la Ley no ampare los actos producidos en «fraude de ley». Normalmente implica una infracción encubierta de la ley, realizada bajo la apariencia de licitud: quien la realiza, sin entrar sus actos en contradicción abierta con la norma, consiguen burlarla, buscando otra u otras normas que puedan prestar apoyo aparente de legalidad al hacer de quien actúa en fraude de ley. Por ello, ya una vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la Sala Primera de lo Civil, explicitaron que el «fraude de ley» exige una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto legal en que se amparan.

La jurisprudencia ha establecido que deben concurrir unos mínimos requisitos esenciales para apreciar su existencia. El primero de ellos es que se produzca una actuación aparentemente correcta que indique una extralimitación y que, por ello, la ley la debe privar de protección, en segundo lugar que esta actuación produzca efectos dañinos y finalmente que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indemnización. El abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado.
Cuando los sistemas de control penal de las empresas emergen como una cortina de humo para aparentar lo que realmente no se tiene, estamos ante unas “trampas en el solitario”, un intento fallido del objetivo de conseguir legítimamente la exención de su responsabilidad penal.

GONZALO ITURMENDI MORALES